政纬研究｜无效合同情形下管理费归属的处理规则

在建设工程施工合同无效的情形下，对工程未进行任何管理的转包人、违法分包人、出借资质人（为便于表述，以下统称“承包人”）与实际施工人之间约定的管理费，被一致认为是承包人非法转包、违法分包、出借资质套取的利益，而并非对工程进行管理的对价。然，就其最终的归属问题，因法律对此并未明文规定，在司法实践中存在诸多争议。基于任何人不得从违法行为中获得利益的原则，此时事先约定的管理费无论是归属承包人，抑或是归属实际施工人，均与该原则产生一定的价值冲突。本文从管理费属性的角度出发，结合相关案例，试图对管理费处理规则的合理性进行初步探讨。

（一）管理费属于违法所得应当予以收缴

原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

在范叔燕、四川省锦辉建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷再审一案中（2021）最高法民申3613号，法院认为范叔燕与锦辉公司签订的《项目经济责任书》中约定，业主支付的工程款，锦辉公司按实际完成工作量扣除管理费、税费、履约保证金等。由于上述管理费系锦辉公司违法转包案涉项目所收取的费用，原审判决认定该费用应当予以收缴，并无不当。

管理费予以收缴这种刚性的处理方式，其规范意旨在于对无效合同所约定的管理费作出终局的否定性评价，同时也是对无效合同签约双方主体，特别是承包人一方实施的最严厉的惩罚。但该种判决在司法实践中比重并不大，特别是《民法通则》废止后，类似予以收缴的这种判决并不常见。

（二）管理费属于自然之债

所谓自然之债，是指债务真实存在，因缺乏法定之债的债因，债权人不能通过法律程序实现债权的债务。如诉讼时效届满后的债务以及原最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》法释（2015）18号第26条规定的年利率在24%至36%之间的利息等，均属于自然之债，这些债务的处理规则是已经履行的不可返还，尚未履行的不再履行。

在（2023)鲁11民终517号一案中，就张守俭、海陆建筑公司收取孙正根管理费的合法性问题。法院结合诚信原则、利益平衡以及实际参与管理等因素最终认定，对于已经收取的管理费，转承包人不得主张退还，相应的，对于尚未支付的管理费，基于转包行为违法，转包人亦不得主张。

将管理费认定为自然债务是司法实践中倾向性的处理方式，其背后的法理在于不法原因给付行为不受法律保护。然而，该种处理方式往往忽视了实际施工人利益受损的情况，由于处于弱势一方的实际施工人，其与承包人订立合同时往往处于不平等的地位，为了博取交易机会而对管理费条款作出让步。待施工完成项目结算时，承包人却以各种理由对工程款进行扣款，同时主动预先扣除合同约定的管理费。此时若将管理费视为自然之债，因承包人系主动扣除管理费，实际施工人实际上并未为法律上的管理费给付行为，这种做法可能造成承包人基于无效合同通过预扣管理费的方式已经受领了非法收益。同时，承包人预扣管理费的行为若被理解为承包人将受领不当得利的主动债权与实际施工人对承包人享有的工程款折价补偿之主动债权进行的抵消，很明显对于工程款被延迟支付的实际施工人来说，被“抵消”的瞬间未必有抵消的合意。

（三）管理费近似于不当得利之债

《民法典》第157条规定，民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。结合《民法典》第793条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。具体到承包人与实际施工人之间的无效合同，因实际施工人所提供的人力、物力及财力已经固化到工程项目中，实际施工人主张返还物权的基础已经不存在，其主张工程款的请求权从契约请求权转化为不当得利请求权，以此要求承包人予以折价补偿。

此时折价补偿的范围是否包括管理费在内？若实际施工人在诉讼中将承包人预先扣除的管理费连同剩余工程款一并主张，司法实践一般不予支持返还预扣的管理费，理由是在这种情况下，若支付返还实际施工人管理费的主张，则实际施工人因无效合同可以主张返还，然而倘若合同有效，实际施工人准许承包人扣除，这样一来，实际施工人基于无效合同可以获得比基于有效合同更大的利益，与基本法理相悖。

但也有部分判决支持返还预先扣除的管理费，如（2016）最高法民申2762号法院认为：中化七建公司与亚龙公司签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于中化七建公司收取管理费的约定亦无效，故中化七建公司通过转包行为谋取的管理费应返还给亚龙公司；另外，（2024）云民再64号案件法院判决亦认为，案涉《劳务分包合同》名为分包，实为非法转包，故《劳务分包合同》为无效合同，某某公司并未实际参与工程施工，也不投入资金及进行管理，其收取一定比例的管理费并非对工程施工进行管理的对价，此类管理费属于违法收益，不受司法保护，本院对某某公司主张应从何某明工程款中扣除25%的管理费不予支持。

笔者认为，一方面，上述案件在一定程度上符合不当得利的特征：合同无效，承包人基于无效合同获得利益，该利益的获得没有法律根据。但同时实际施工人是否被评价为“利益受损一方”从而符合不当得利的构成要件，尚需学界进一步的论证。另一方面，以上判决说理部分虽然并未明确说明返还请求权基础为不当得利请求权，但因合同无效，承包人已经扣除的管理费没有法律根据，依据无效返还的原理对案涉管理费的归属作出终局性认定显得更为合理。

从规范建筑市场秩序的角度出发，相对于合同主体地位明显偏弱的实际施工人，仅凭转包行为谋取巨额管理费利润、且较实际施工人法律地位更占优势的承包人来说，法律对过错更大的承包人给予更为严厉的苛责有利于从源头上肃清类似无效合同的存在。正如最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议纪要所指出：违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费，该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为，此类管理费属于违法收益，不受司法保护。上述会议纪要并非法律，虽未明确此种情况下管理费的最终归属，但至少从其价值指引来说，无疑对承包人收取管理费的行为给予否定性评价。

结语：本文重在讨论对工程未进行任何管理，仅以转包、违法分包以及借用资质牟利的承包人所获取的管理费，实际施工人可以基于何种请求权基础要求承包人予以返还的问题，承包人因实际参与管理所获得管理费的情形非本文试论的范围。当然，在代理实际施工人要求承包人返还管理费的案件中，除了对管理费的性质、返还的请求权基础予以明确外，还应当考虑双方在往来结算中是否对管理费的扣除予以明确认可、诚信原则以及个案具体情形等因素综合加以考量。